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Sergio Ruy Barroso de Mello, presidente de AIDA Se Concreta la Apertura Parcial del Mercado de Reaseguros en Brasil



Sergio Ruy Barroso de Mello , presidente de la Sección Brasileña de AIDA (Asociación Internacional de Derecho del Seguro) y del Grupo Nacional de Trabajo de Reaseguro de AIDA - Brasil, elaboró un análisis sobre la Ley Complementaria Nº 126 sancionada el 15 y publicada el 16 de enero de 2007, que concretó el proyecto de Ley Complementaria Nº 249-D. Esta ley establece las nuevas normas que rigen el reaseguro en Brasil y conlleva la esperada apertura del mercado de reaseguros en ese país. Hasta ahora el IRB Brasil Re, entidad mixta con administración estatal, detentaba el monopolio del reaseguro de ese mercado (100%); ahora pasará a recibir el 60% en conjunto con otras reaseguradoras nacionales, si las hubiera y el 40% será de libre disponibilidad. Después de tres años de vigencia del nuevo sistema la distribución se modificará a 40% de reaseguro local, 60% libre. Esta ley es muy importante porque modifica sustancialmente el mercado de reaseguros disponible para los reaseguradores que operan con el Mercosur y puede dinamizar el mercado de seguros de Brasil y de la región. El Instituto de Reaseguros de Brasil dispone de un plazo no inferior a los 180 días para adecuar su operatoria a los términos de la nueva ley.


Finalmente, Brasil pasó a tener una norma propia que regula la política de reaseguro, retrocesión y su intermediación con la aprobación por parte del congreso nacional de la Ley Complementaria Nº 249, que también reglamenta las operaciones de coseguro, las contrataciones de seguro en el exterior y las operaciones en moneda extranjera del sector de seguros.
Esas líneas tienen la intención de traer a colación comentarios iniciales sobre los principales puntos de la nueva Ley de reaseguros en Brasil, de forma de darle al lector una visión general sobre el nuevo escenario jurídico que se avecina.
La primera tarea del legislador fue atribuir al actual órgano regulador de las actividades de seguros en el país (Superintendencia de Seguros Privados - SUSEP), la incumbencia de cuidar de la regulación y de la fiscalización de las operaciones de reaseguro, coaseguro, retrocesión y su intermediación (Ref.: Art. 2º).
Para evitar el conflicto de competencia, en el § 2º, del Art. 2º, como también en el Art. 3º y su párrafo único, el legislador entendió adecuado darle a los órganos reguladores de las reaseguradas (cedentes) que no estén bajo la regulación de la SUSEP, la función de continuar en el control de las operaciones realizadas. Esa orientación legal se justifica principalmente en las hipótesis de reaseguro de los contratos de Previsión Complementaria firmados por instituciones cerradas, cuya regulación actual se hace por parte de la Secretaría de Previsión Complementaria (SPC), subordinada al Ministerio de la Previsión Social, y cuando el reaseguro se realiza sobre las operaciones de Seguro de Salud, cuyo regulador propio es la Agencia Nacional de Salud Suplementaria (ANS).
El citado Artículo 2º nos trae incluso una definición de orden jurídico de determinadas expresiones, con el interés de facilitarle al lector la comprensión exacta del alcance de las expresiones. Incluso, comete una cierta imprecisión al llamar a la reasegurada “cedente”.
Lo que pasa es que el reasegurador, al celebrar un contrato de reaseguro, no asume un riesgo idéntico que recae sobre el asegurador, sino las posibles consecuencias económicas no favorables causadas al asegurador por ese riesgo. De hecho, no existe cesión del riesgo asegurado en el contrato de seguro al reasegurador, ya que es distinto el riesgo asegurado del riesgo reasegurado. El primero consiste en la posibilidad de que se produzca un siniestro previsto en la póliza de seguro (naufragio, accidente, incendio, robo, deceso, etc.), mientras que el segundo siempre consistirá en la posibilidad del surgimiento de una deuda, a causa de la responsabilidad adquirida por un asegurador en una póliza de seguro.
Siendo la cesión un medio de extinción de las obligaciones o una transmisión de las mismas, resultaría inexplicable la subsistencia del asegurador en el contrato de seguro después de cada operación de reaseguro, ya que en la cesión la cedente desaparece necesariamente de la relación una vez transmitidos los derechos al cesionario. En la cesión se verifica un mero reemplazo de titulares: el anterior quedará extraño al derecho que hasta entonces le pertenecía y, en su lugar, entra otro sujeto jurídico, hasta aquel momento extraño a las partes del contrato original.
En realidad, el contrato de reaseguro es un subtipo del contrato de seguro, que produce una especie de subcontratación, con nítidas marcas de un contrato de colaboración, pero no confundiéndose con él. Los dos contratos, seguro y reaseguro, poseen características propias, aunque muchas de ellas sean comunes a las dos especies.
En ese sentido, el § 1º, del Art. 2º, llama cedente a la sociedad aseguradora que contrata la operación de reaseguro o al reasegurador que contrata la operación de retrocesión. Note que en esa última hipótesis se abandonaron las expresiones “retrocedente” y “retrocesionario” , que se usan en el mercado internacional de reaseguro.
Al definir el reaseguro, la norma citada, en su inciso III, dice que es una operación de transferencia de riesgos (lato sensu) de una cedente para un reasegurador, con las salvedades sobre las hipótesis de retrocesión, en las cuales no estaríamos frente a un reaseguro, sino a una operación de transferencia de riesgos de reaseguro de reaseguradores para reaseguradores, o de reaseguradores para sociedades aseguradoras locales (retrocesión interna - Conf. Inciso IV).
La calificación jurídica de la forma contractual dejó de establecerse en la Ley Complementaria Nº 126, pero no sucedió eso con la calificación de las operaciones. Tanto es así que el Art. 4º crea tres modelos básicos de forma empresarial a efectos de actuación en el país, bajo el título de calificación.
El primero de esos modelos, insertado en el Inciso I, del Art. 4º, prevé como “reasegurador local” al reasegurador con sede en Brasil, constituido bajo la forma de sociedad anónima y que tiene como objetivo exclusivo la realización de operaciones de reaseguro y retrocesión. Sería, por tanto, una empresa nacional, que estaría bajo las normas de derecho interno.
En el inciso II del citado artículo, se encuentra la segunda modalidad empresarial permitida, denominada “reasegurador admitido”, es decir, todo reasegurador con sede en el extranjero que posea una oficina de representación en el país y que, atendiendo a las exigencias previstas en la Ley Complementaria Nº 249 y en las normas que se apliquen a la actividad de reaseguro y retrocesión, haya sido registrado como tal en el órgano de inspección de seguros para realizar las operaciones de reaseguro y retrocesión.
Ya el inciso III crea la figura del “reasegurador eventual” que se caracteriza por ser una empresa reaseguradora extranjera sin oficina de representación en el país. Debe, sin embargo, atender a las exigencias de la Ley Complementaria Nº 249 y a las normas que se aplican a la actividad de reaseguro y retrocesión, y tiene la obligación de registrarse en el órgano de inspección de seguros para que pueda obtener la autorización para operar reaseguro y retrocesión en Brasil.
Pero la Ley no fue tan liberal con la actuación de los reaseguradores. En el párrafo único del Art. 4º se estableció la norma que impide el registro de empresas extranjeras con sede en paraísos fiscales, como lo son aquellos países o dependencias en los cuales no hay tributación sobre la renta o donde el tributo tiene una alícuota inferior al 20% o, incluso, cuya legislación interna oponga un secreto relativo a la composición societaria de personas jurídicas o a su titularidad.
Se trata de una medida con una nítida preocupación de igualdad de condiciones de operación entre las empresas con sede en Brasil y las extranjeras, como también de protección de las empresas reaseguradas (cedentes), en cuanto a posibles dificultades en litigios con reaseguradores, cuya composición societaria no se conoce.
Cuando se ve la definición de las reglas que se aplican a cada modalidad de reasegurador, la norma legal buscó adaptarlas a la realidad de cada tipo societario. Así por ejemplo, para los reaseguradores locales se definió en el Art. 5º, incisos I y II, la aplicación obligatoria de la Resolución Nº 73, del 21 de noviembre de 1966, y de las demás Leyes que se apliquen a las sociedades aseguradoras, inclusive las que se refieren a la intervención y liquidación de empresas, mandato y responsabilidad de administradores.
Esas reglas constan expresamente en el acápite sobre los reaseguradores admitidos o eventuales, que tienen como requisitos básicos (Art. 6º):
a) estar autorizado, según las leyes de su país de origen, para suscribir reaseguros locales e internacionales en los ramos en que pretenda operar en Brasil y que haya puesto en marcha ya tales operaciones en el país de origen, hace más de 5 años;
b) disponer de una capacidad económica y financiera no inferior a la mínima establecida por el órgano regulador de seguros brasileño;
c) poseer una evaluación de solvencia por agencia clasificadora reconocida por el órgano fiscalizador de seguros brasileño, con clasificación igual o superior al mínimo establecido por el órgano regulador de seguros brasileño;
d) designar apoderado con residencia en Brasil y con amplios poderes administrativos y judiciales, inclusive para recibir citaciones, a quien le serán enviadas todas las notificaciones; y
e) otros requisitos que se exijan a través del órgano regulador de seguros brasileño.
Para los reaseguradores admitidos hay otros requisitos, tales como el mantenimiento de una cuenta en moneda extranjera vinculada al órgano fiscalizador de seguros brasileño, bajo la forma y el monto definidos por ese órgano, para la garantía de sus operaciones en el país y la presentación periódica de estados financieros, igualmente definidos por el órgano regulador de seguros brasileño (párrafo único del Art. 6º).
Al establecer criterios de cesión de los riesgos en reaseguro o retrocesión, el legislador entendió como correcto no insertar como obligatoria la participación del intermediario, dejando a las partes la definición por la negociación directa o la utilización del corredor de reaseguro (Art. 8º). Se copió el cuadro jurídico presente hoy en el derecho de seguro brasileño.
Incluso dentro del Artículo 8º, más exactamente en su párrafo segundo, la Ley definió la figura jurídica del intermediario de reaseguro o de la retrocesión, entendiendo como correduría autorizada de reaseguros a la persona jurídica, que disponga de un contrato de seguro de responsabilidad civil profesional (E&O), en la forma definida por el órgano regulador de seguros, y que tenga como responsable técnico el corredor de seguros especializado y debidamente habilitado.
Queda entonces inserta la obligatoriedad a los corredores de reaseguro y retrocesión de constitución como persona jurídica, con cobertura de seguro de RC capaz de garantizar sus actividades en el país, cuyos capitales serán definidos por la SUSEP, en su condición de órgano regulador.
En su Artículo 9º, la Ley determina categóricamente que la transferencia de riesgo solamente será realizada en operaciones de reaseguro con reaseguradores locales, admitidos o eventuales y en operaciones de retrocesión, también con reaseguradores locales, admitidos o eventuales, o sociedades aseguradoras locales.
Sin ninguna justificación plausible e incluso rebasando lo que sería prudente para una Ley Complementaria, de difícil alteración por el Congreso Nacional, la norma en análisis insertó en el párrafo primero del Art. 9º, la competencia exclusiva de los reaseguradores locales para las operaciones de reaseguro relativas al seguro de Vida por Supervivencia y Previsión Complementaria. De cualquier forma, garantiza la posibilidad jurídica de operación a esas formas de reaseguro olvidadas por el mercado tradicional en el país, pese a estar previstas en la Ley Complementaria Nº 109, especialmente las relativas a la Previsión Complementaria, tanto en la forma abierta como en la cerrada .
La norma que comentamos ahora en su artículo 10º, estableció un nivel de intervención en la actividad empresarial de reaseguro bastante elevado al obligar a los reaseguradores, retrocesionarios y aseguradoras, a dar acceso a los órganos reguladores a todos los contratos de reaseguro y de retrocesión, inclusive los celebrados en el exterior, so pena de no considerar el negocio jurídico. Aquí también tenemos una imprecisión de la Ley ya que se puede cuestionar si el acto fuera nulo, sin producción de efectos jurídicos (Vid. Art. 166 del Código Civil) o anulable, justo por no tener expresada una referencia, a tenor de lo que exige el Artículo 171, del Código Civil.
En el Art. 11 fue creada una reserva de mercado para los reaseguradores locales que recibirán preferentemente en los primeros tres años y después de la entrada en vigor de la Ley Complementaria Nº 126, 60% de la cesión de reaseguro y un 40% después de transcurrido el referido plazo.
En el § 2º, del Art. 11, se encuentra una de las cuestiones más controvertidas ya en los primeros días de puesta en marcha de la nueva Ley. Versa la norma que la preferencia mencionada en el encabezamiento del artículo y que fue por nosotros relatada en el párrafo anterior, será calculada con relación a la totalidad de los riesgos cedidos anualmente por la reasegurada.
La cuestión que se trae a colación aquí es si esos riesgos cedidos serán por cartera o globalmente. La respuesta está, invariablemente, en la subjetividad del § 6º (Vetado), del propio Artículo 11 al conceder al órgano regulador de seguros el derecho de estipular Reglas Complementarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11.
Tenemos la seguridad de que el órgano regulador examinará al final de cada año, los riesgos cedidos por la sociedad aseguradora y no los recibidos por el reasegurador. Por eso, la fiscalización será sobre el movimiento de operaciones de reaseguro de la reasegurada.
Aunque la Ley Complementaria que ahora examinamos no esboce líneas concretas sobre la calificación jurídica del contrato de reaseguro, ya que no es propiamente una Ley de contrato, el legislador no perdió la oportunidad de tratar temas contractuales, aunque sea de forma aislada. Tanto es así que el párrafo único del Artículo 12, sostiene que el órgano regulador de seguros podrá establecer cláusulas obligatorias de instrumentos contractuales relativos a las operaciones de reaseguro y retrocesión, como también plazos para la formalización contractual y para las restricciones en cuanto a la realización de determinadas operaciones de cesión de riesgo.
Ese dispositivo referido, representa sin lugar a dudas un ejemplo concreto más sobre el alto nivel de intervención del regulador en la actividad empresarial, aunque tenga como motivo la experiencia de los legisladores en los países donde el reaseguro pasó por un proceso de reciente apertura y en los cuales la protección del mercado local, vía intervención estatal, fue saludable y beneficiosa, como en el mercado argentino de reaseguros.
En la secuencia de la norma se vislumbra una evidente preocupación por las hipótesis de insolvencia del asegurador, cuando se dice en el Artículo 13 que en caso de liquidación de la aseguradora, los créditos de reaseguro no son del reasegurado sino de la masa de asegurados. Pero hay una excepción legal que está dentro del artículo siguiente en el cual se estipula que si existe una cláusula de pago directo al asegurado ( cut through clause) o si el contrato fuere considerado facultativo, el crédito no será de la masa, sino del asegurado.
Incluso, según el Artículo 14 que versa sobre los reaseguradores y sus retrocesionarios, los cuales no responderán directamente frente al asegurado, participante, beneficiario o asistido por el monto asumido en reaseguro y en retrocesión, cuya responsabilidad es exclusiva de la cedente que emitió el contrato, deja una excepción exactamente en el párrafo único, para priorizar los contratos de reaseguro facultativos y aquellos con cláusulas de pago directo al asegurado ( insolvency clause y cut through clause).
Por eso se recomienda la inclusión en los contratos de reaseguro de la cláusula de pago de derecho, sobre todo cuando se trate de riesgo voluminoso o individual.
Con preocupación por evitar que aparezcan prácticas poco recomendadas en el mercado internacional, como aquellas vividas por países con poca tradición en reaseguro, el Artículo 15 establece que los contratos con intermediación de corredores de reaseguro no podrán contener cláusulas que limiten o restrinjan la relación directa entre las cedentes y los reaseguradores, ni se podrán conferir poderes o facultades a tales empresas de correduría que no sean aquellos necesarios e inherentes al desempeño de sus facultades como intermediarios independientes en la contratación del reaseguro.
Por eso no será permitido, por ejemplo, que el corredor de reaseguro oculte el nombre de los reaseguradores que han asumido el riesgo o introduzca cláusulas que limiten o restrinjan la relación directa, sea cual fuere la modalidad de reaseguro. Tampoco se podrá otorgarles poderes o facultades que vayan más allá de las propias y necesarias para su desempeño como intermediarios independientes de reaseguro.
Para evitar cualquier duda sobre el campo de actuación del corredor, el Art. 16 dispone que sea obligatoria la inclusión de la cláusula de intermediación que define si la corredora está o no autorizada a recibir las primas de reaseguro o a recolectar el valor correspondiente a los recuperos de indemnizaciones o beneficios. Eso se da porque, estando efectivamente autorizada para recibir y para recolectar la prima, la corredora tendrá poder de liquidación de tal forma que el pago de la prima hecho por la cedente al corredor de reaseguros, libera a la propia cedente de toda y cualquier responsabilidad por el pago efectuado al reasegurador (Inciso I, del Art. 16).
Por otro lado, el pago de indemnización o beneficio a la corredora solo libera al reasegurador cuando fuere efectivamente recibido por la cedente (Inciso II, del Art. 16).
Los seguros, reaseguros y las retrocesiones hechas en moneda extranjera pasan, a partir de ahora, a contar con el permiso legal que aparece en el Art. 18, respetando la legislación que rige las operaciones de esa naturaleza, las reglas fijadas por el Consejo Monetario Nacional, que estipulará la apertura y el mantenimiento de cuentas de aseguradores y reaseguradores, y las reglas fijadas por el órgano regulador de seguros.
Al establecer el régimen disciplinario en el Art. 21, la norma legal recién comentada sujeta a las penalidades previstas en los Arts. 108, 111, 112 y 128 de la Resolución Nº 73, del 21 de noviembre de 1966, y que son aplicadas por el órgano fiscalizador y regulador de seguros a los reaseguradores locales, a las oficinas de representación del reasegurador admitido, a los corredores y corredoras de seguro, reaseguro y retrocesión y a los prestadores de servicios de auditoría independiente, como así también a cualquier persona natural o jurídica que no cumpla con las normas relativas a la actividad de reaseguro, retrocesión y correduría de reaseguros.
La preocupación con la situación del reasegurador único en Brasil (IRB-Brasil Reaseguros S.A.) quedó nítida en el Art. 22 al autorizarlo expresamente a continuar ejerciendo sus actividades de reaseguro y retrocesión, independientemente de requerimiento y autorización gubernamental, calificándolo como reasegurador local.
Por otro lado, el IRB-Brasil Reaseguros S.A. quedó obligado a suministrar al órgano fiscalizador de la actividad de seguros, informaciones técnicas y una copia de su acervo de datos y de cualesquiera otros documentos o registros que juzgue necesarios para el desempeño de las funciones de fiscalización de las operaciones de seguro, coseguro, reaseguro y retrocesión (Ref. Párrafo Unico, del Art. 22). El objeto de tal medida es conformar el acervo estadístico del nuevo órgano regulador, suficiente para el desempeño de su actividad de reglamentación y de inspección, ya que se trata de una actividad absolutamente nueva para ese órgano.
El Art. 23 establece la posibilidad de ofrecer a los accionistas preferenciales del IRB-Brasil Resseguros S.A., después de una profunda deliberación societaria, el retiro del capital invertido en la empresa, con la exclusiva finalidad de destinar tales recursos integramente a la constitución de una reaseguradora local.
Para evitar perjuicios al IRB-Brasil Reaseguros S.A., el Art. 29 le asegura que el nuevo órgano regulador de reaseguro, coseguro y retrocesión concederá un plazo no inferior a los 180 días para que se ajuste a las nuevas reglas de negocios, operaciones de reaseguro, renovación de los contratos de retrocesión, plan de cuentas, reglas de tributación, control de los negocios de retrocesión en el exterior y demás aspectos provenientes de la alteración del marco de reglamentación proveniente de la Ley Complementaria Nº 126.
Por fin, el Art. 30 establece que la norma entra en vigor en la fecha de su promulgación, lo que ocurrió el 15 de enero de 2007. Su aplicación se aguarda con mucha expectativa, luego de contemplar lo establecido en el Art. 29 mencionado precedentemente.

 
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