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Cartas de Reaseguro



La Asociación Colombiana de Técnicos en Reaseguros -ACTER- ha organizado durante el mes de marzo de 2010 dos eventos y nos ha hecho llegar sendos artículos respectivos, las Cartas de Reaseguros 1 y 2. El primer evento, realizado el día 10 de marzo de este año, versó sobre Arbitramento y sus implicaciones frente al seguro y reaseguro. El artículo fue elaborado por funcionarios de la Asociación y la Carta corresponde a un compendio de la temática vista. El segundo, sobre Responsabilidad Civil, se realizó durante los días 15 al 26 de marzo, en las instalaciones de la Asociación. El autor de la nota es el Dr. José Lopez Oliva, docente de la Asociación.


Carta de Reaseguros Nº 1: El Arbitramento Dentro del Contrato de Seguros y Reaseguros

Como fuera nuestro compromiso, hoy remitimos nuestra Carta de Reaseguros retomando la presentación realizada por los doctores Ana María Molina Galvis y Eduardo Mantilla Serrano en el programa realizado en el Hotel Lancaster House el pasado miércoles 10 de marzo de 2010.
El contrato de seguros, como todo contrato típico y nominado, ha tenido un importante desarrollo legal y jurisdiccional, pero no es ajeno al devenir diario de los negocios, esto nos motivó a iniciar el estudio de las diferentes cláusulas que día a día incluimos dentro de nuestros contratos, las cuales han pasado prácticamente desapercibidas, pero que en el momento del siniestro cobran especial relevancia.
Es aquí donde iniciamos nuestro estudio, en la redacción de la cláusula que será nuestra regla de juego en el proceso que vamos a desarrollar.
Es importante no perder de vista que la Jurisdicción Arbitral es un proceso voluntario, si esta cláusula no es clara, no hay forma de ir a un arbitramento ya que su origen se encuentra en la voluntariedad de las partes de acogerse a ella. Si la redacción no es adecuada no va obligar a las partes y sencillamente no se va a poder aplicar.
Es importante recordar que el Arbitramento es un contrato autónomo y debe incluir los principios propios de este contrato, no es una simple cláusula, en estos casos la creatividad puede resultar muy costosa, lo mas recomendable es orientarse muy bien en la elección de los puntos susceptibles de arbitramento y en las condiciones de su arbitramento.
Deben tenerse en cuenta algunas limitaciones legales, por ejemplo (debe constar por escrito), no es permitido el arbitro de parte, es decir que aquellas cláusulas en las cuales una parte elige un arbitro y la otra elige el suyo y entre los dos eligen o un tercero o cualquier mecanismo similar no es valida dentro del arbitramento nacional.
Así mismo donde se realiza, con qué reglas, cómo se elije un árbitro o qué calidades deben tener. Surge la siguiente inquietud: ¿es mejor un arbitramento nacional o internacional? Lo cual necesariamente resulta en los temas de costo y experiencia, si es mejor un arbitramento en derecho o uno técnico.
La respuesta necesariamente va a depender del tipo de contingencia legal que se presente.
El arbitramento no es rentable para todo tipo de controversias, acuérdese que si su proceso económicamente no vale lo suficiente es mejor ir a la justicia ordinaria, la cláusula compromisoria es importante en las cuantías mayores, si se pacta una cláusula general, la totalidad de las controversias se irán necesariamente por esta vía y podrá terminar cancelando.
El Arbitramento técnico es muy importante en el seguro y más aún en el reaseguro. En el momento de negociar su contrato es importante definir quién va a solucionar el conflicto ya que los derechos procesales han sido reglamentados por los diferentes decretos.
Esto le da especial relevancia al arbitramento técnico que va a permitir contar con el apoyo de especialistas en los diferentes temas requeridos para el desarrollo de un buen laudo que proteja los intereses reales de las partes.
Siempre buscamos el apoyo de un abogado y no siempre son los más indicados para resolver el proceso ya que este conoce de derecho pero no del interés en conflicto, que puede ser netamente técnico.
Acuérdese de que cuando usted es el encargado de la contratación del reaseguro tiene sobre sus hombros el futuro en caso de conflicto. Siempre busque la asesoría de un experto, pero acuérdese que este no es un proceso como ordinariamente usted lo conoce.
Reiteramos que la justicia arbitral es un acuerdo, por lo tanto debe contar con una negociación como cualquier otro compromiso que usted adquiera, recuerde que debe llevar la legislación, el idioma, los árbitros y las reglas del proceso.
Los tribunales de arbitramento se basan no en la norma; sin que este regulado; sino en la libertad de estipulación de las partes, por lo tanto no es tan grande la responsabilidad de su departamento jurídico sino como la de quien esta pactando el reaseguro.
Hasta una nueva oportunidad.
Carta de Reaseguros Nº 2: La Responsabilidad Civil y el Contrato de Seguros, Generadores de Bienestar Social

Por José O. López Oliva[1]

Introducción

La Responsabilidad[2] Civil[3] (RC) ha evolucionado en principio[4], en el Derecho Romano mediante la Ley Aquilea , que establece un criterio netamente objetivo, esto es, bastaba con la generación del hecho dañoso para imponer las sanciones respectivas materializadas mediante criterios como la “venganza”[5]. El elemento culpa por su parte, aparece en la época de Justiniano y es adoptado por el Código de Napoleón, que se erige como pionero en las reglas[6] sobre RC[7]. Para aquella época (siglo XIX) asimismo, se diferencia la culpa del dolo, tomada como la falta de diligencia y cuidado del agente, la primera, y la intención de hacer daño, la segunda.
Todo esto, ocurría en un mundo con actividades económicas centradas en el agro. Posteriormente, con la llegada de las máquinas y la industria en general, surgen nuevos riesgos con la consecuente generación de hechos dañosos, los que ordinariamente no eran resarcidos, o si lo eran se debía a que el dañador contaba con un “seguro” basado en la solidaridad. Más tarde, con la aparición de las fábricas[8] productoras entre otros de automóviles, se concibió desde la órbita de la responsabilidad ocasionada por hechos ilícitos, la denominada Responsabilidad Objetiva (RO) aplicada eficientemente en la actualidad, máxime cuando las personas físicas o empresas generadoras de riesgo por dichas actividades, trasladan los riesgos a una compañía aseguradora.
Por ende, nacen nuevas teorías como la inversión de la carga de la prueba y la presunción de culpa[9], cuando el hecho perjudicial era ocasionado por ejemplo, por una máquina. Lo anterior, se aplica en contratos como el de transporte, en el cual la empresa que presenta este servicio, no sólo se compromete a llevar a los pasajeros o la mercadería a su destino, porque su compromiso adicional es el de no causar daños, dando paso a las obligaciones “de seguridad”. Mediante dichas obligaciones se garantiza el servicio al usuario, porque de lo contrario la indemnización es inminente a favor de la víctima, señalando que quienes realizan estas actividades en la actualidad, deben contar con una póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual que se erige como obligatoria. En efecto, todas las nociones de culpa preponderantes en épocas anteriores, son relegadas por concepciones económicas eficientes, que incentivan a las personas a no cometer daños, o en su defecto contar con un seguro ya sea de daños reales o patrimoniales.
Así las cosas, la RC y los seguros realizan grandes aportes a la sociedad[10], ya que por medio de su normatividad eficiente de orden preventivo y represivo, se incentiva[11] a las personas para que eviten la consumación de daños y suscriban contratos de seguros. El aspecto preventivo está relacionado con el Análisis Económico del Derecho[12], (AED) por cuanto se deduce que el hombre es racionalmente egoísta, con lo que optará por guiar sus comportamientos de manera precavida, con el fin de no producir daños que puedan afectar su patrimonio. Igualmente, con la aplicación de las normas se derivan resultados indeseables, como son el verse obligado a la cancelación de perjuicios económicos, como consecuencia de haberse emanado el daño.
Así, el Derecho cuenta con un principio cardinal que se concentra en la premisa de “no causar daños a otros”; Ello permite un normal desarrollo de las actividades que de manera permanente realizan los seres humanos, quienes tienen la certeza de que si sus derechos son lesionados por parte del victimario, aquél cuenta con todos los instrumentos eficientes necesarios para reprimir o prevenir los daños ocasionados[13]. Así, la RC es de un lado, el área del derecho que precisa todo lo atinente al resarcimiento del daño[14] producido como consecuencia del incumplimiento de un deber o una obligación, razón por la cual se impone a su causante el pago de una indemnización, y en el evento de contar con un seguro de responsabilidad civil, será el asegurador quien pague los perjuicios a la víctima quien es la beneficiaria de la póliza.
De ahí que, "el no causar daño a los demás es quizá la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana"[15]; no obstante, en el evento de derivarse un perjuicio, el Derecho instituye un régimen de sanciones eficientes, destinadas a los victimarios como resultado del “daño inferido al derecho ajeno”[16]. En suma, mediante las normas de responsabilidad civil y seguros se maximiza[17] la función de bienestar social de las personas, por cuanto el costo provocado por la ocurrencia de hechos establecidos por la norma como dañosos perjudica al victimario, permitiéndole razonar y cambiar su comportamiento. Lo anterior, por cuanto el hombre es un ser racional dotado tanto de inteligencia como de libertad, razón por la cual cuenta con la potestad de actuar como desee, siempre y cuando no quebrante las normas.
Conclusiones

La RC y los seguros generan bienestar a la comunidad por medio de su eficiente normatividad tanto preventiva como represiva, por cuanto incentiva a las personas a no causar daños y de consumarse estos, el asegurador indemnizará a la víctima. De aquí nace la común unión entre el derecho de la RC y los seguros, como una propuesta de utilización de las normas en derecho de la Responsabilidad y seguros, con el fin de obtener la eficiencia, que se logra con estímulos que modifican las conductas de los individuos[18] que los lleva a no dañar, por cuanto su patrimonio puede verse afectado.
Ahora bien, el hecho de que el individuo habitualmente actúe motivado por el análisis racional de costo-beneficio por cuenta de la eficiencia de las normas, se percibe como algo positivo en los seres humanos; ello hace parte de su naturaleza, y el actuar incentivado de manera estratégica por las reglas por consiguiente, genera un comportamiento centrado en evitar causar daños o producir situaciones de riesgo, pero si este se realiza (siniestro) el asegurador indemnizará los perjuicios generados por el tomador asegurado.
[1] Abogado consultor, conferencista a nivel nacional e internacional, profesor Universitario de Pregrado y Postgrado, candidato a Magister en Derecho con enfoque en Derecho de la Responsabilidad y Seguros de la Universidad de los Andes, Magister de la Universidad Carlos III de Madrid (España), Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín; con estudios de postgrado en Derecho Penal y Probatorio de la Universidad del Rosario. Docente certificado a nivel internacional por la Life Office Management Asociation, Inc – Loma con sede en Atlanta-Georgia (USA).
[2] Es importante, en principio, traer a colación el concepto de Responsabilidad visto como la obligación de reparar el perjuicio, como consecuencia de la inejecución de un contrato, ya de la obligación del deber general de no causar perjuicio a nadie con el propio hecho personal o por el hecho de las cosas que se guardan, o por el hecho de las personas por las cuales se responde (responsabilidad por el hecho de otro); cuando la responsabilidad no es contractual, se dice que es delictual o cuasidelictual véase: GUILLEN, Raimon y VICENT, Rian, Diccionario Jurídico, Editorial Temis, Bogotá, 1990. p. 343.
[3] En este texto, solo se hace alusión a la RC , en el entendido que existe también responsabilidad penal, administrativa o ético disciplinaria.
[4] El objetivo de esta breve alusión a los antecedentes de la RC , no es otro que el de indicar los cambios presentados en torno a esta, para terminar con criterios como el de la RO , cuya relación con la eficiencia, los incentivos y la economía, es inminente.
[5] Toda la estructura jurídica del Derecho de Daños (DD), en suma, evita que en la sociedad impere la “venganza” que “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial” al cual acudir en búsqueda de justicia, para que el alterum non laedere (no causar daños) impere en las relaciones personales. véase: MARTINEZ SARRIÓN, Angel, La evolución del derecho de daños, en Derecho de daños, Editorial Bosch, Barcelona, 1992, p. 13.
[6] Para efectos de este escrito tómese reglas, normas y cánones como lo mismo.
[7] SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Javegraf. 1 Edición. Bogotá, 1996. p. 16 y ss.
[8] Las calderas utilizadas en las fábricas producían muchos daños.
[9] ACCIARRI, Hugo, y otros, Análisis económico de la responsabilidad civil: la obligación tácita de seguridad en el Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1998. Departamentos de Derecho y Economía. Universidad Nacional de Sur de Argentina. P. 7 y ss. En: http://www.aaep.org.ar
[10] Para efectos del presente escrito, comunidad y sociedad es lo mismo.
[11]Véase: POSNER, Richard, Utilitarism, Economics, and Legal Theory, Journal of Legal Studies (1979), V.8, N.1. y KORNHAUSER, Lewis A., El Nuevo Análisis Económico del Derecho: Las Normas Jurídicas como Incentivos, Fondo de Cultura Económica, México.
[12] “Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras de Beccaria y del filósofo inglés Bentham. los antecedentes más próximos de Ronald Coase con el teorema en The problem of social cost, Gary Becker artículo Crime and punishment: an economic approach; Guido Calabresi, The cost of accidents, y más tarde Richard Posner, The economic analysis of law. véase: LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Introducción a la Responsabilidad Civil , Instituto de Derecho Civil y Comparado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Tucumán, 2004.
[13] DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de Angel Martínez Sarrión, Editorial Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.
[14] El daño es el menoscabo a las facultades jurídicas de una persona. El daño junto con el hecho y la relación de causalidad son los elementos de la responsabilidad. Para profundizar en el tema del daño véase: TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Legis S.A., Bogotá, 2007. tomo I y II.
[15] ANGEL YAGUEZ, Ricardo, De La responsabilidad civil, segunda edición. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989, p. 21.
[16] ALTERINI, Atilio A. Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 15.
[17] Maximización vista desde la eficiencia.
[18] COASE, Ronald., The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, p.1-44. en: LÓPEZ HERRERA, op. cit.

 
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